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O Direito Penal tem como função a interdição de condutas socialmente indesejadas que, uma vez praticadas, colocam em risco valores diferenciados por fazerem parte de um modelo de uma determinada sociedade concreta, em um determinado tempo e espaço. Dos possíveis modelos de sociedade escolhemos, a partir de 1988, levar a diante (ou dar início) a um projeto civilizatório garantista, humanitário, libertário e plural, onde a diversidade é protegida com vigor.

Acontece que a repressão penal se tornou, com o passar dos tempo em uma via que nos habituamos a utilizar, desgastada, sinuosa e mal pavimentada – uma via pouco adequada, inclusive por ter um ponto de chegada incerto. É assim que funcionam os hábitos, fazemos as mesmas coisas sempre, sem um motivo, simplesmente porque “sempre foi assim e sempre será”. Bem, a questão é: quando devemos nos valer de tal via, quando devemos chamar o Direito Penal para conter a pratica reiterada de condutas impróprias para o nosso modo de ser enquanto sociedade concreta. Um dos maiores problemas que dificilmente enfrentamos é definir quais bens jurídicos são dignos de proteção, a partir da constituição – nicho onde efetivamente se encontram os valores que devem ser guardados pelo direito, e, especialmente pelo direito penal.

Talvez pelo arraigado conceito de ordem, caminho necessário para o progresso (máxima do positivismo comteano) criamos o hábito de buscar no Direito Penal falaciosamente posto como o remédio mais imediato e eficiente a cura para todos os males, para todos os inconvenientes que nos incomodam ou desagradam. Essa busca de uma via prática faz com que se perca o norte que nos leva(ria) a realmente chegar a bens dignos de tutela penal.

O caminho de busca de tais valores não é algo tão complicado mas também não se dá de maneira intuitiva nem se constrói por opiniões ou por razões puramente pragmáticas. Vejo, por exemplo, com muitas ressalvas o utilitarismo de Bentham (que atende tão bem ao modo de ser do direito norte americano). É necessário ordenar a questão de fins e de meios. A história mostra repetidas vezes que sempre (ou quase sempre) que colocamos os fins suplantando os meios há uma tendência de abusos dos meios para a consecução de determinados fins. Em resumo: a ordem a qualquer custo costuma ser tirânica. Costumo definir crise como sendo o conflito entre uma racionalidade, um discurso e uma prática. Pois bem, aqui está a crise pela qual nosso modelo jurídico passa nos dias de hoje.

Em primeiro lugar, com relação à racionalidade: pensamos como os modernos, estamos com os pés cravados entre o século XVIII e meados do século XX, infelizmente mais próximos daquele extremo. Acreditamos piamente nos mitos da modernidade [1], na exaustão de suas promessas [2] (não por que ainda estão longe de se concretizarem, mas por haverem sido cumpridas).

Em segundo lugar, com relação ao discurso: sustentamos um discurso libertário, igualitário, tolerante e plural. Um discurso afinado com a pós modernidade [3], que choca-se frontalmente com nossa racionalidade moderna, conservadora, quase exegética em termos jurídicos.

Finalmente, coroando a crise, temos uma prática reacionária. Se por um lado bradamos por garantias, por outro, saudosos, perguntamos de maneira recorrente onde está o Estado. Queremos alguém que interdite por nós, que se responsabilize por nossos erros e que os corrijam (especialmente quando praticados por nossos vizinhos).

Em suma, se nossa existência social se forma a partir de um modelo constitucional que promove a diversidade e que dá ao Estado a função de transformar realidades por intermédio da criação/manutenção de um estado de bem estar social, discurso que sustentamos com alguma dificuldade, pensamos de forma diversa, o Estado pa(i)trimonialista [4] deve proteger aqueles senhores de bem(ns) e intervir de maneira paternalista nos desonerando da função de gerenciarmos nossa moral: o direito que o faça. E aqui o problema se fecha. Pedimos cada vez mais intervenção no processo de limitar direitos. Ah, que saudades da ditadura… Havia ordem. Havia? A serviço de quem. O fato é que o modelo garantista nos atrai, nos seduz, mas também nos intimida é o mito moderno da segurança. é o direito do “e se…”.

O Estado que deveria ser absenteísta torna-se ausente. As culpas são redistribuídas bem nos moldes modernos. Culpamos o indivíduo para absolvermos o Estado. Criamos mais e mais leis penais para mostrar que alguém se preocupa. Ainda (insistimos) em morar no mundo das ideias, em construir limites sociais a partir de uma razão que dá conta de tudo, não acreditamos (ou não aceitamos) as impossibilidades de se conter o mundo concreto pela simples edição de novos tipos penais. Nos recusamos a entender que o direito não dá conta do mundo e, principalmente, que não pode conter as práticas socialmente indesejada somente se valendo da legislação, abundante em volume, mas de baixa qualidade. Para não colocarmos o fetiche que temos pela lei em cheque evitamos as criticas de absurdos que criamos. Só um exemplo (rico) do que dizemos. O Código de Transito Brasileiro tipifica a missão de socorro.

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[1] Dos mitos da modernidade o que mais nos afeta é o da segurança. A segurança pessoal, social e jurídica. Nunca podemos nos esquecer, não existem garantias na arte de se viver em sociedade.

[2] Não por que ainda estão longe de se concretizarem em países como o Brasil, mas por imaginarmos que efetivamente foram cumpridas.

[3] Ainda insisto em usar o termo pós modernidade apesar de vários autores, como Guidens, a quem cito por todos, o contestarem. Ainda não vejo razão suficiente para alterar a terminologia já que, a princípio falamos da mesma coisa.


Por, Edson Vieira da Silva Filho, professor da Faculdade de Direito do Sul de Minas (FDSM). Mestre pela Universidade São Francisco (USF) e pela UFPR. Doutor pela Universidade Estácio de Sá (Unesa) e pós-doutorando pela Unisinos.

Revista Consultor Jurídico, 28 de fevereiro de 2013.