A Redução da Maioridade Penal Sob o Aspecto Constitucional.

Posted: 23 Março 2014 in Artigos, Constitucional, Direito Penal, Filosofia e Hermenêutica, Política
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menoridade


Originalmente publicado na Revista do Ministério Público de Goiás. in
http://www.mp.go.gov.br/revista/revista%204.html
http://www.mp.go.gov.br/revista/pdfs_4/Artigo19final_Layout%201%20-%208.pdf

A REDUÇÃO DA MAIORIDADE PENAL EM FACE DA POSSIBILIDADE DO ARTIGO 228, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL, SER CLÁUSULA PÉTREA.

O texto tem por propósito fazer uma análise da possibilidade da redução da maioridade, com especial enfoque no sistema jurisdicional, despindo-se dos fatores subjetivos e “justiceiros”, para então, observar a vexata quaestio tão somente sob o prisma da Constituição. Objetiva, também, demonstrar os princípios fundamentais inerentes à pessoa humana, merecedores de proteção máxime ante os anseios sociais que, comumente, são deturpados em teatros teratológicos tanto na sociedade, quanto – não raras vezes – no ambiente forense. Analisa-se assim, cada indagação, atentando-se às devidas peculiaridades, mas unidos por uma mesma premissa, qual seja, a que não cabe ao legislativo reformador e tampouco ao judiciário exercer isolada e soberanamente a edição dos regulamentos pétreos que versem sobre direitos fundamentais pétreos, presentes no nosso ordenamento jurídico.

Hoje se produz um movimento em busca da redução da maioridade penal, com o lema de que esta seria a ação adequada para alcançar uma justiça cristalina e real, afastando parte da impunidade em nossa República. Sendo este um objeto tão delicado, o da possibilidade (ou não) da redução da maioridade penal, um assunto que é ético, jurídico, político e moralmente conflituoso em qualquer sociedade construída culturalmente com lastros nos valores fundamentais da vida e da dignidade humana, procuraremos nos limitar de modo mais inclinado à letra da constituição, ou seja, à análise legal do assunto, dispensando, corolariamente, algumas apreciações mais detalhadas que fujam da questão jurídica.

A presente obra ofertada tem, também, por fim, fazer uma análise superficial acerca do juízo que vaga no pensamento da opinião pública. É intenso o debate que cinge o desejo de redução da maioridade penal, devido ao fato de 18 anos ser considerado, por grande parte da sociedade, uma idade excessiva para a imputabilidade criminal. Não distante desse desejo, anda paralelamente um desejo irracional de atropelar a lei (Art. 27, Código Penal e Art. 104, Estatuto da Criança e do Adolescente), afrontando também, inclusive, a Constituição da República, para se alcançar um anseio popular desprovido de razoável reflexão e filosofia.

Sob o manto do engano, muitos atribuem ao Código Penal a culpa pela idade que permite a punição penal hodiernamente definida, julgando ser esta a lei a qual serviria de parâmetro para a proteção dos menores infratores. Em verdade, há sim dispositivos legais em legislações infraconstitucionais, tais como o ECA e o Código Penal. Contudo, não são destes a palavra final que irá jurisdicionar com qual idade será atribuída a responsabilidade criminal da pessoa.

Por fim, traremos à tona alguns princípios constitucionais que serviram e ainda servem como guia para galgar certos princípios basilares inerentes à pessoa humana.

 

O ARTIGO 228 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL É CLÁUSULA PÉTREA?

menoridade-maioridade-penalDelimitar o âmbito de proteção aos direitos e garantias individuais relacionadas à redução da menoridade penal é, de fato, tarefa que transcende os limites do jurídico e envolve o universo axiológico, resgatando uma das mais puras e brutas matérias-primas do direito: a teoria tridimensional, de Miguel Reale.

Percebe-se, no íntimo da razão, que uma resposta instantânea e sem muita reflexão e hermenêutica sobre o tema, seria absoluto devaneio e, principalmente, nada mais que um contragolpe desiderato a fim de satisfazer uma opinião particular para algo que nos aflige diariamente, qual seja, a impunidade de casos em que o agente é inimputável pela menoridade.

Contudo, devemos nos despir do fetiche de pensar que a prisão carcerária do menor infrator irá reverter a situação deste, ensinando-o a virar uma pessoa de conduta ilibada, extirpando-o do universo da criminalidade, acreditando que este método de repressão seria uma solução plausível e eficaz para o sobrestejo da má conduta da criança e do adolescente que comete qualquer ato infracional análogo à crime.

Não seria o mais adequado investir recursos em processos e estruturas criminais, pois pouco – ou talvez nenhum – benefício retornaria à sociedade. O ideal seria investir em políticas públicas de educação e ressocialização do menor.

Em verdade, reduzir a maioridade para 16 anos não apresenta o remédio ideal para o câncer social que acomete os jovens delituosos. Aos reduzirmos para esta idade, a eficiência à redução da criminalidade seria praticamente nula, e certamente daqui a alguns anos teríamos outro clamor público para reduzir para 14 anos, e daqui mais alguns anos outro clamor para que a redução passe para os 12 anos, e assim por diante.

No que tange à legislação, em especial a maior delas, qual seja, a Constituição da República de 1988, temos o seguinte disposto:

Art. 228. São penalmente inimputáveis os menores de dezoito anos, sujeitos às normas da legislação especial.

 Neste dispositivo, o legislador constituinte decidiu reconhecer, dando continuidade ao já fixado no Código Penal de 1940, a idade de 18 anos como critério para fixação de imputabilidade penal. Nota-se que desde 1940 essa idade já era parametrizada.

Antes de se analisar, sob o ponto de vista político, a viabilidade da redução da maioridade, debatendo valores axiológicos e éticos, discutindo sobre a questão da impunidade, tem-se que estudar, a priori, se esta é realmente possível no mundo jurídico. Neste ponto, deve ser trazido à baila os direitos fundamentais e individuais inerentes à pessoa humana, bem como o controle de constitucionalidade que é exercido sobre o referido diploma constitucional. No artigo supracitado, há de se perceber que o mesmo cuida de um direito fundamental do ser humano, tornando-o, por conseguinte, uma cláusula pétrea.

Seguindo a inteligência de Kelsen, para entender um todo, é preciso dividi-lo em partes. Essencialmente, precisamos saber o que de importante está aquem do instigado tema.

De acordo com a Constituição da República, são cláusulas pétreas todos os assuntos que se configuram no elenco do parágrafo 4º do artigo 60, CR.

 Art. 60. A Constituição poderá ser emendada mediante proposta:

[…]
§ 4º – Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir:
I – a forma federativa de Estado;
II – o voto direto, secreto, universal e periódico;
III – a separação dos Poderes;
IV – os direitos e garantias individuais. (grifo nosso)

O ponto é sabermos se o dispositivo do artigo 228 seria um direito individual dos menores de 18 anos. No entanto, a priori, precisamos entender o que quer dizer a expressão “direitos individuais”. Neste sentido, José Afonso da Silva (2009, p.191), com maestria, leciona que:

Concebemo-los como direitos fundamentais do homem-indivíduo, que são aqueles que reconhecem autonomia aos particulares, garantindo a iniciativa e independência aos indivíduos diante dos demais membros da sociedade política e do próprio Estado.

Assim, direitos e garantias individuais são aqueles derivados da própria existência humana e que se colocam acima de toda e qualquer norma, mesmo porque, para alguns autores, baseiam-se em princípios supraconstitucionais, com o objetivo maior de proporcionar e assegurar condições de liberdade individual, de sobrevivência e de valorização social. Cuida-se de conteúdo protecionista ao indivíduo, face ao Estado.

Não raras vezes o direito se baseia em políticas criminais e políticas sociais a fim de se preservar a celula-mater da sociedade, qual seja ela, a família; o início do conjunto de pessoas; o começo de uma comunidade. Sem a família não há o social.

Com excepcional maestria, Rolf Koerner elucida,

A regra do art. 228, da Constituição Federal, diz assim: “São penalmente inimputáveis os menores de dezoito anos, sujeitos às normas da legislação especial.” Se em Brasília intenta-se modificá-la, desde já se pode afirmar que a mudança é impossível. A cláusula é pétrea, igual à que veda a volta nossa ao Império. O legislador de 1988 foi inteligente quando imaginou que, um dia, alguém poderia querer mudar o Código Penal (1940), por isso que, então, com a Constituição (1988), especificamente com aquele comando, tornou impossível a mudança. Todo o resto é balela.

Bem por isso, tem-se entendido, majoritariamente, a lídima garantia individual que aduz o artigo 228, restando, inequivocadamente a sua inadmissibilidade de emenda constitucional. O que existe, dentro do possível, é a criação de uma nova constituinte para o regimento da inimputabilidade penal atinente à menoridade, ou, caso entre em matéria do Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei 8.069/90), poder-se-ia tratar com maior elastério a punição do menor infrator.

Sabemos que o direito não é uma ciência exata, onde o colocamos em um tubo de ensaio e obtemos um resultado com precisão matemática. Por essa razão, não é de se estranhar corrente contrária que afirma, precisamente, que o aludido 228 não é cláusula pétrea.

Dando continuidade, quem defende que o artigo 228, CR não é cláusula pétrea, deleita-se na ideia de que o inciso IV do § 4º do art. 60 da Constituição da República, diz respeito – somente – às garantias e direitos fundamentais, aludidos no tão afamado art. 5º da Constituição Federal. Seguindo tal raciocínio, se nos atentarmos, o Art. 228 sequer está inserido no espaço reservado aos direitos e garantias fundamentais (TÍTULO II, CAPÍTULO I), e sim ao espaço alocado para os assuntos “Da Ordem Social” (TÍTULO VIII, CAPÍTULO VII). Portanto, assim sendo, o que estiver fora do art. 5º estaria, sim, passível de emendas constitucionais.

Porém, pouco prudente seria pensar desta maneira. Tal tese ofende e deturpa gravemente a lei maior, pois não só no artigo 5º estão elencados os direitos e garantias fundamentais-individuais. Tanto é verdade, que temos como exemplos: os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que cingem sobre garantias e direitos fundamentais e individuais, ex vi da Emenda Constitucional nº 45; o Art. 225, onde a Constituição Federal insculpe o direito fundamental ao meio ambiente ecologicamente equilibrado; o Art. 2º, que trata da forma federativa do Estado; o Art. 150, III, “a”, que conjuga a irretroatividade da lei tributária; e diversos outros. Assim como outros, tais direitos são fundamentais por repercutirem na estrutura básica do Estado e da sociedade. Não obstante, segundo Marinoni, o Art.5º, §2º da CF “institui um sistema constitucional aberto a direitos fundamentais em sentido material”.

Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte. – Art. 5º, § 2º, Constituição Federal.

Dessa forma, portanto, fazendo uma interpretação do artigo 228 c/c Art. 60, §4º, IV, da CF, não cabe hipótese e nem se pode vislumbrá-lo como apartado das cláusulas pétreas.

O CANTO DAS SEREIAS

Há, na Grécia antiga, uma lenda de um homem que quase fora seduzido por sereias. Nesta obra milenar “A Odisseia, de Homero”, conta-se que Ulisses, personagem principal, em viajem de volta para casa, havia sido advertido pela feiticeira Circe que ele passaria com sua nau pela ilha de Capri, um lugar onde sereias encantadoras – porém mortais –, cantavam e seduziam os viajantes, onde qualquer homem que ouvisse esse canto não resistira e se atiraria para a ilha, os quais seriam posteriormente devorados. Logo, ele não poderia ouvir o chamado das sereias, ou se ouvisse, tinha que ser amarrado ao mastro para que não pudesse saltar da embarcação. Dado o conselho pela feiticeira, Ulisses o segue; tapa os ouvidos de sua tripulação com cera para que eles não escutassem o canto das sereias, e manda que a tripulação o amarre ao mastro. Em seguida, ele determina a seus homens que se houvesse ordem para soltá-lo e se lançar ao mar atrás das sereias, os tripulantes não deveriam obedecer a esse comando, reforçando que, o único comando a ser obedecido deveria ser a primeira ordem dada, ou seja, a ordem constituinte.

Como já esperado, Ulisses, amarrado ao mastro (pois desejara ouvir como era o canto), ao passar pela ilha de Capri, ouviu o canto das sereias e, em um desejo irracional de profundo caráter emotivo, em encenações de desespero, ordenava a seus homens que o soltasse para ir ao encontro das sereias. Contudo, os homens não obedeceram o clamor de Ulisses, seguindo somente sua ordem originária, ordem essa que salvou sua vida, não permitindo que Ulisses fosse devorado.

Se hoje a maioria da população (sereias) pudesse encantar e alterar a lei (Ulisses), e esta caísse no canto sedutor do público, nós aprovaríamos todo tipo de clamor social, dentre elas, a redução da maioridade, o linchamento em praça pública, a pena de morte, etc. Contudo, a democracia brasileira e a “cláusula originária de Ulisses” (cláusulas pétreas), prudentemente, não permitem que isso seja feito.

Em certas ocasiões, devemos colocar ceras nos ouvidos e nos amarrarmos ao mastro para que não se possa institucionalizar decisões emocionais contrárias ao pacto social originário, qual seja, a Constituição da República.

Somos constantemente tentados por ideais refundacionários que querem reconstituir a Carta Magna. As correntes nos amarram à segurança do mastro; e rompidas as correntes, podemos nos jogar em uma aventura a qual não sabemos o resultado, mas que, previsivelmente, não refletirá em benefícios.

Parafraseando Robert Musil,

 “Não há nenhum pensamento importante que a tolice não saiba usar, ela é móvel para todos os lados e pode vestir todos os trajes da verdade. A verdade, porém, tem apenas um vestido de cada vez e só um caminho, e está sempre em desvantagem”.

 Estamos como Ulisses, envolvidos em aventuras, perigos e tentações das mais terríveis em episódios violentos. Todavia, temos uma constituição a qual deve ser levada adiante, não podendo ser violentamente rasgada por desígnios íntimos de cada um.

CONCLUSÃO

Do que expomos, pode-se deduzir um teorema geral com esteio na deontologia, porém pouco agradável à grande parcela da população, devido ao senso comum de que bandido não tem solução e que a ressocialização do indivíduo – função precípua da pena – é conversa de intelectual esquerdista jamais tocado pela criminalidade. O criminoso é fruto de uma conjunção de fatores sociais, que muitas vezes passa longe da questão da idade. Alguns destes principais fatores são a falta de estrutura na aparelhagem de repressão ao crime e a ausência de uma instrução pedagógica de qualidade. Todavia, para não ser um ato de violência contra o cidadão, a pena deve ser, de modo essencial, proporcional ao ato infracional cometido pelo menor.

A bem da verdade, não se pode ignorar o fato de um indivíduo com idade de, por exemplo, 15 anos, não ter condições e preparo suficiente para tomar algumas decisões em certas áreas da sua vida, como, por exemplo, na seara profissional, fazendo escolhas gerenciais ou de outra natureza empresarial. Porém, indubitavelmente, esse mesmo adolescente tem discernimento suficiente para saber o que é certo e o que é errado. Tem conhecimento além do necessário para saber que matar e roubar são condutas reprováveis. Alguém que tenha esse discernimento e se revela disposto a todas as audácias, levando em si não só toda a virtualidade do crime (ato infracional), mas a sua realidade; exteriorizou toda a anormalidade moral que há nele; quis roubar e, para roubar, matou. É um dessemelhante. E, no entanto, esse indivíduo tão diferente quanto desassociado, percebe as mesmas sensações intelectuais que o restante dos seus semelhantes; seu cérebro funciona normalmente, compreende, raciocina bem, só na consciência sente maneira diferente (SALEILLES, 1912), e sendo assim, deveria ter, também, punição compatível com a de seus semelhantes maiores de idade.

Contudo, ao tomarmos ação com base nesse sentido, estaríamos desprezando a real função da pena, qual seja, a ressocialização do indivíduo e o preparo para este conviver harmonicamente em sociedade. Ao lançar uma pessoa, aos seus 14 anos, em um modelo carcerário hodierno, estar-se-á tolhendo por inteiro a vida digna e um provável futuro longe do crime desta, pois cerceará o acesso ao ensino, à educação, aos meios de lazer, à saúde digna e aos meios sociais que afastam a pessoa das vias do crime. No mesmo raciocínio, o que a sociedade que cobra a redução da maior idade quer é a punição do jovem infrator, fazendo com que ele aprenda que o que fez é errado e que agora terá sua liberdade limitada à alguns metros  quadrados, para quando sair não cometer, novamente, novo ato contrário à lei e se tornar um cidadão digno e assistencial à sociedade. Porém, ao refletir, nenhuma edificação benévola tem alguém de 14 anos de idade que passou 6 anos recluso em uma cadeia, fazendo com que o próprio clamor social pela redução da maioridade seja apenas uma armadilha, pois, nas entrelinhas, estão pedindo a formação de menores de bem, mas o que conseguirão será a graduação de marginais. Certamente que este, ao sair, com seus 20 anos de idade, não terá aprendido a lição e nem deixará de roubar ou matar para conquistar seus desígnios. Ao reverso, por ter estado na cadeia toda a fase da sua vida em que deveria estar estudando e se qualificando, agora não sabe trabalhar, não é socialmente bem visto, não conseguirá um emprego, possivelmente em sua mente não há mais tempo para aprender; porém, sente fome, frio, desejos movidos pela vaidade, precisa de um lugar para morar, e por não ter uma renda idônea, mergulhará novamente nos mares da marginalidade.

A redução da maioridade não se mostra a melhor das possíveis soluções. Tem-se focado no projeto errado. Aponta-se o dedo para a lua, indicando um erro, e, ao invés de olharem para a lua, olham para os dedos. O mais adequado dos caminhos, em estudo profundo, é de investir em educação e políticas públicas que afastem os jovens da criminalidade; e em segundo plano, mudar a legislação que rege as punições aos menores infratores, in casu, o Estatuto da Criança e do Adolescente. Realmente, cumpri-las com mais elastério e torná-las mais severas, obrigando o menor infrator a estudar, fazer cursos profissionalizantes e aprenderem, de fato, algum ofício. Não é deixar de punir. É punir de forma correta e eficaz.

Ao buscarmos a redução da menoridade como solução para os problemas, estamos a caminho de pintar um quadro com as cores do engano e da mentira, a qual pode até resultar em uma obra de arte, mas que será uma obra de arte fundada e construída com a tinta do equívoco. Reduzir a maioridade penal seria sacrificar, sem retorno algum, a fase de aprendizado e arrependimento dos jovens.

O que se tem, parafraseando Cesare Beccaria, é “o excesso daqueles que, por um amor mal compreendido da liberdade, buscaram introduzir a desordem, e daqueles que gostariam de submeter os homens à regularidade dos claustros” (BECCARIA, 1764).

Um importante ponto que merece consideração é a observação feita pela criminalista Débora Souza Almeida, que alude:

Sem dúvidas, este terreno demonstra-se altamente fértil para a manipulação social com vistas de ganhos político-eleitorais. Não por acaso, as pautas de campanhas políticas, sobretudo nas sociedades fragilizadas, nitidamente elencam a segurança pública em primeiro plano e outro tipo qualquer de ação em segundo, sob o pretexto de assegurar o etéreo ideal de defesa social que, impregnado por uma cultura imediatista, procura esconder na prisão o produto da insuficiência das prestações obrigacionais do Estado – (ALMEIDA, Débora de Souza. Da Construção de Políticas Criminais no Estado Social e Democrático de Direito Contemporâneo. Modificado).

Assim, o Estado que, sendo incompetente e impotente em suas atribuições por ele mesmo centralizadas, não consegue resolver os problemas os quais ele mesmo dá azo, quando se depara com um assunto já insustentável, tende a atender os anseios do senso comum, somente para se livrar do assunto, mesmo que estes não seja o mais adequado. Esta perigosa declinação popular se mostra um retrocesso no direito criminal.

Neste lamentável cenário em que faz-se acreditar que para que haja proteção social, é necessário que insiram-se no meio carcerário algumas “dezenas de milhares de pessoas” (ALMEIDA, Débora, 2010), o menor infrator, por vezes, é considerado a gênese de grande parte de um problema, visto que é instrumento meio na utilização do cometimento de crimes, haja vista sua “imunidade” criminal. Logo, “enquanto solto, oferece um perigo iminente à segurança cidadã, revelando-se o artefato carcerário como estratégia mais célere e barata de eliminação de riscos” (ALMEIDA, Débora, 2010); contudo, quando preso, eleva os custos da manutenção carcerária e, por conseguinte, o desvio de recursos, os quais poder-se-ia estar sendo aplicados em outros setores (ALMEIDA, Débora, 2010). Tal ação é manifesta de querer retirar os direitos constitucionalmente criados.

Percebe-se, então, que se utilizando de tais contextos e justificativas, a opinião pública do senso comum, com intenção de legitimar a violência em detrimento do menor ferramentalizado pelo crime, “trata engenhosamente de reduzir o menor a uma subespécie de homem, não mais concebida como normal, mas anormal, permitindo, assim, o seu tratamento como uma não-pessoa” (MELIÁ; JAKOBS, 2007; ALMEIDA, Débora, 2010. Modificado), furtando dele todos os direitos constitucionalmente fundamentais e buscando um direito inexistente, qual seja, o direito de afastar do menor (pessoa humana) o artigo 228, CR, a dignidade da pessoa humana e todos dela decorrentes, como, por exemplo, o devido direito de acesso ao ensino e à educação.

Nesta senda, em que se eleva a redução da maioridade como a solução eficaz para o problema, “estabelece-se a crença de que assegurar os direitos do condenado e não reduzir essa maioridade penal traduzir-se-ia numa ofensa à vítima” (ALMEIDA, Débora, 2010. Modificado), que no contexto é enxergada como um ser semelhante; merecedor de todos os direitos e solidariedade, ao reverso do menor infrator que “não pode realizar nenhuma reclamação moral, posto que é concebido, ao contrário, como um inimigo que perdeu qualquer direito e proteção” (ALMEIDA, Débora, 2010). E sem resquícios de dúvidas, não será afastando os direitos do menor infrator que se constituirá uma sociedade melhor.

Doutro giro, concorda-se com a contrariedade da redução da maioridade, pois, reduzi-la é atentar-se para os efeitos da violência, não para as suas causas. Por fim, o tema sobre a redução da maior idade é algo que nos é bastante caro e por demais abrangente para ser discutido em um pequeno tópico, porém, é também algo que não pode ser deixado de lado e nem tomada uma decisão rápida sobre o problema, a fim de ocultar rasamente a questão com buscas na realização do desejo popular.

REFERÊNCIA
____________________

ALMEIDA, Débora de Souza. Da Construção de Políticas Criminais no Estado Social e Democrático de Direito Contemporâneo, 2010. http://www.pucrs.br/edipucrs/Vmostra/V_MOSTRA_PDF/Ciencias_Criminais/82844-DEBORA_DE_SOUZA_DE_ALMEIDA.pdf


BONAVIDES, Paulo. Comentários à Constituição Federal de 1988. Rio de Janeiro: Forense, 2009.


CANOTILHO, J. Joaquim Soares. Direito Constitucional. Coimbra: Almedina, 1992.


FILHO, João Trindade Cavalcante. Teoria Geral dos Direitos Fundamentais. in http://www.stf.jus.br/repositorio/cms/portalTvJustica/portalTvJusticaNoticia/anexo/Joao_Trindadade__Teoria_Geral_dos_direitos_fundamentais.pdf


KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. Editora Wmf Martins Fontes.


MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO, Daniel; SARLET, I. W. Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013.


SALEILLES, Rraymond. La individualización de la pena. Editorial Leyer.


SILVA, Jose Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo – 32ª ed., 2009.



Originalmente publicado na Revista do Ministério Público de Goiás. in
http://www.mp.go.gov.br/revista/revista%204.html
http://www.mp.go.gov.br/revista/pdfs_4/Artigo19final_Layout%201%20-%208.pdf


KELLY FELIPE MOREIRA TABATINGA
Advogada.
Especialista em Direito Penal pela faculdade Fortium.
Gestora e professora do curso de Direito do Centro Universitário de Desenvolvimento do Centro-Oeste – UNIDESC.

SAMUEL MENDES GOUVEA
Acadêmico do curso de Direito na UNIDESC.

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