Análise de caso concreto – I

Posted: 2 Dezembro 2012 in Casos Concretos, Direito Penal
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Corpo feminino chega ao necrotério e o perito sente atração pelo mesmo. Resolve então com este manter relações sexuais, PORÉM, a mulher encontrava-se em estado cataléptico e engravidou em razão do ato sexual.

1ª questão): Cometeu o perito algum crime?
2ª questão): Poderá a mulher abortar o filho?

Vamos à análise:


Primeiramente, considera-se o fato de que o agente (perito) desconhecia o estado cataléptico da mulher, acreditando, portanto, estar mantendo relações sexuais com um corpo sem vida, o que retira a tipicidade da conduta do artigo 213 (estupro): não houve a elementar “constrangimento sob violência ou grave ameaça”; e retira, também, a tipicidade da conduta do artigo 217-A, § 1º: como ele não sabia que ela estava em estado cataléptico, não teria como “se aproveitar” de uma condição que a torna vulnerável… ele a entendia como “morta”. Em respeito ao Princípio da Legalidade e seus corolários, não existe no Direito Penal “estupro de pessoa morta”. 

Não há dúvidas de que o estado cataléptico a torna vulnerável, porém, o Direito Penal observa o crime da ótica de quem o comete, visto que a este é aplicado seu preceito secundário. Portanto, não podemos esquecer de que, ao observarmos um dos elementos que constituem o fato típico, qual seja, a conduta do agente, adota-se no Brasil a Teoria Finalista, que prenuncia que “conduta é toda ação ou omissão, voluntária e CONSCIENTE, dirigida a uma finalidade.
Ele não tinha “consciência” do estado cataléptico da mulher; ele obviamente é necrófilo, não teve a intenção de estuprar. Para ele, o fato permaneceria desconhecido. Enganou-se!

Quanto ao dolo do agente: corroborando o que foi dito acima, no Brasil é adotada tanto a Teoria da Vontade (dolo direto – é a consciência e vontade de realizar a figura descrita no tipo), como a Teoria do Consentimento ou da Assunção (dolo eventual – o agente representa um resultado como possível, mesmo sem desejá-lo). O nosso agente não tinha consciência da catalepsia mas, para ele, estava claro que ela estava morta, portanto, desejou violar o suposto cadáver. Sua intenção foi o vilipêndio (art. 212, CP).

O dolo do agente era o “vilipêndio” ao “cadáver”, PORÉM, o “cadáver” não era “cadáver” – a mulher estava viva, em estado cataléptico. Configurou-se, portanto, a hipótese de CRIME IMPOSSÍVEL para o vilipêndio por “absoluta impropriedade do objeto – art. 17 do CP. Portanto, incorreu o agente em erro do tipo, que se divide doutrinariamente em:

– erro de tipo ESSENCIAL: recai sobre elementares, circunstâncias ou qualquer outro dado que se agregue à figura típica.
– erro de tipo ACIDENTAL: o agente age conscientemente da ilicitude do seu comportamento, apenas se engana quanto a elemento não essencial do fato ou erra no seu movimento de execução; tal erro pode ser: 

a) erro sobre o objeto 
b) erro sobre a pessoa – art. 20, §3º
c) erro na execução – aberratio ictus – art. 73
d) resultado diverso do pretendido – aberratio criminis – art. 74

O erro de tipo essencial classifica-se como:
a) erro de tipo escusável: erro típico de um homem médio (comum), em que pelas circunstâncias apresentadas, qualquer pessoa naquela determinada situação incorreria em erro, mesmo tomando todas as cautelas necessárias. Sua consequência é a atipicidade da conduta, pois exclui o dolo e a culpa do agente.

b) erro de tipo inescusável: trata-se daquele em que, se o agente empregasse a diligência exigida, poderia evitar o resultado.

Embora não seja o perito um “homem médio”, naquela situação QUALQUER perito incorreria em erro. Trata-se, portanto, de erro de tipo essencial, que SEMPRE EXCLUI O DOLO, mas permite a punição na modalidade culposa desde que tenha previsão legal – art. 18, par. único do CP.

O agente quis cometer vilipêndio, incorreu em erro de tipo escusável – afastando seu dolo e culpa – tornando sua conduta atípica, NÃO RESPONDENDO POR CRIME ALGUM.

Mesmo que o erro fosse “inescusável”, seria isento de punição, pois, não existe vilipêndio culposo no CP.

Quanto à possibilidade de aborto pela vítima, em um primeiro momento – e aplicando-se a norma com “positivismo extremo”, não seria possível, pois, o CP só admite o aborto quando 1) põe a vida da gestante em risco ou 2) quando resultado de estupro.
Não houve estupro por atipicidade da conduta, da mesma forma que não houve o vilipêndio também por atipicidade resultante do “crime impossível” e erro de tipo essencial escusável, de forma que não poderíamos enquadrá-lo no “quando resultante de estupro”.

Alguns doutrinadores entendem pela impossibilidade de aplicação de analogia, mesmo in bonam partem, quando a norma é não-incriminadora permissiva específica (caso em tela) (Luiz Regis Prado).
No entanto, com a tendência atual dos tribunais em julgar algumas questões sob o prisma do Constitucionalismo do Futuro (ou do Porvir), prezando-se um Direito Fraternal, a Dignidade da Pessoa Humana, entendo SIM ser não só possível, mas absolutamente admissível a realização deste aborto.

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Analisado originalmente no Grupo de Estudo – Ciências Criminais.

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